根抵当権について学習してみました。 －宅建試験－
2017年、2018年と2年続けて宅建試験に落ちてしまい、今年3回目のチェレンジとなります。
3回目と言いながらも2019年度版のテキストを読み直したり、過去問を解いてみたりしても、いまだに解らないところがあり、過去問を間違えている状態です。
そして今回は、私が間違った問題を自身が理解するために、その問題をブログにまとめてみましたので、同じように宅建試験を目指している方に参考にしていただけれればと思います。
今回間違えた問題は、「根抵当権」についてです。
そもそも、根抵当権とは何なのかを理解する前に抵当権について理解をしてみたいと思います。
目次
抵当権とは？
抵当権とは、住宅ローンを借りる時に、購入する住宅の土地や建物に金融機関が設定する権利です。
いわゆる住宅ローンを無事回収する為に、換わりに住宅ローンをかけている土地や家を担保にしてしまうことです。
抵当権の特徴としては、他の債権と異なり、担保となる物件を債権者に引き渡さない（上の図では担保となる家や土地を銀行に引き渡していません）ため、所有者（住宅購入者）が抵当権設定後も引き続き使用・収益（住める）ができるというものです。
抵当権はローンを完済すれば、抵当権を抹消することができますが、仮にローンが返済できなくなった場合などは、その不動産が競売にかけられることになります。
そして、競売にかけられた場合、抵当権者（上の図では銀行になります）は、優先して弁済を受けることができます。
後に根抵当権では、逆のパターンが発生しますが、抵当権には付従性を随伴性というものがあります。
付従性：漢字の通り、付き従う性質のこと
随伴性：漢字の通り、お供（御伴）として随行（付き従う）すること
２つは同じような意味ですが、かかわり方が異なるようです。
例えば、付従性ではある決まった債権（上の図では家と土地）を担保するのが目的なので、その債権（住宅ローン）が完済されれば抵当権も無くなります。
また、家が増築されて当初抵当権を設定した時と形が変わってしまとしたら、同じように抵当権も変化して増築されて形が変わった家に付いて行きます。
これを付従性と呼びます。
では、随伴性とはどのようなものでしょうか。
銀行の業務等を私は知りませんので、有りえる有りえないは別にしてイメージを以下のイラストにまとめてみました。
このように、被担保債権（住宅ローン）が別の債権者に移転すると、抵当権も移転し、グリコのオマケのように漏れなく一緒に付いてくることです。
それでは、抵当権を踏まえ、本題の根抵当権に移りたいと思います。
根抵当権とは？
民法398条の2
- 抵当権は、設定行為で定めるところにより、一定の範囲に属する不特定の債権を極度額の限度において担保するためにも設定することができる。
- 前項の規定による抵当権（以下「根抵当権」という。）の担保すべき不特定の債権の範囲は、債権者との特定の継続的取引契約によって生ずるものその他債務者との一定の種類の取引によって生ずるものに限定して、定めなければならない。
- 特定の原因に基づいて債務者との間に継続して生ずる債権または手形上若しくは小切手上の請求権は、前項の規定にかかわらず、根抵当権の担保すべき債権とすることができる。根抵当権とは一定の範囲内の不特定の債権を極度額の範囲内において担保するために不動産上に設定された担保債権。
正直なところ、イマイチ私にはどのようなものか理解できませんが、私は以下の様に解釈してみました。
- 根抵当権は、一定の決まりに基づいた不特定の多数の債権に対して、根抵当権を設定することで、根抵当権の担保額に見合った最大限の担保を設定できる。
- 前項で書いている担保すべき多数の債権を無くすには、債務者と債権者の間で債権の種類別に一つずつ無くしていく。
- 特定の原因や理由があれば、債権者は債務者との間で継続している債権や手形や小切手の請求権は、債権の種類別ではなくても、根抵当権の担保としなければならない。
素人なりにこんな風に理解してみました。
でも、そもそもなぜ「根」なのでしょうか？
根抵当権という言葉が名づけられた理由を色々と探してみましたが、見つけることができませんでした。
ちなみに、「根」という感じには、「物のねもと」「おおもと」「よりどころ」と言う意味があるそうです。
根抵当権は「抵当権の元ととなる担保」と言う意味で付けられた名前のような気がしますね。
折角なので、ビジュアルで理解すべくイラストにしてみました。
どうでしょう？
主として担保できる根元があれば、それを基盤として、色々な債権の担保とすることができようになります。
そして、この根抵当権は、抵当権と違い、増減変動する多数の債権に対して、当事者間で定めた上限額（極度額）まで担保できます。
抵当権と異なり特定の被担保債権（先ほどの図では、住宅ローンを指します）存在していないため、一つひとつの取引によって生じた債権が弁済されても、根抵当権は消滅することなく、次々に発生する債権を担保するために存続します。
イメージとしてはこんな感じです。
よって、抵当権とは異なり債権が特定しにくいところから、債権の元本が確定する前には、言い換えると元本が確定しないことには、先ほどの「付従性や随伴性を有しない」ところが特徴です。
担保する債権の範囲
では、根抵当権を設定すれば、根抵当権を用いてなんでもかんでも債権を担保できるのでしょうか。
もちろんできません。
将来発生する全ての債権までを担保することはできないようになっていますので、根抵当権を設定するときは担保する債権の範囲を取引の種類などによって特定する必要があります。
また担保する債権の最高限度額（極度額）を予め定めておく必要があります。
そして、根抵当権が担保する債権には次のようなものがあります。
- 債務者との間の特定の継続取引契約によって生じる債権
- 債務者との一定の種類の取引によって生る債権
- 特定の原因に基づき、債務者との間で継続的に生じる債権
- 手形上または小切手上の請求権
上記の理由としては、債務者と債権者間のルール（取決め）によって発生した継続的な取引、一定の取引、また、想定の範囲内外等における特定の原因が理由の取引（例えば、お客さん都合の追加発注等）、不渡りして回収が行えない可能性のある手形や小切手の取引については、根抵当権が担保できる債権に含まれます。
また、抵当権によって担保される債権の範囲は、元本のほか、利息は満期となった最後の2年分とされています。
この内容は過去に宅建試験に出題されていますので、覚えておきたいと思います。
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根抵当権の特徴
根抵当権を設定する際に定めた内容は、設定当事者（不動産の所有者と銀行など）間の合意で自由に変更することができます。
- 極度額の変更
- 根抵当権の期間の変更
- 債務者の変更 など
しかし、限度額を変更する際は、後順位の抵当権者やその他の利害関係者の承諾を必要とします。
また、元本確定期日は期日の到来前に根抵当権者と設定者の合意で自由に変更することができます。
ちなみに元本確定とは、根抵当権の設定期限が終わる前に何度も貸し借りを繰り返している債権の額（いくら返済するか）を確定させることです。
そして、元本が確定すると根抵当権は、抵当権と同じになります。
これは、元本確定以降は、返済期日が決まり、新たに債権が発生しないからです。
最後に
今年は根抵当権の問題がだされるか判りませんが、同じく宅建試験を受けられる方がいらしゃれば参考にしていただければと思います。
